ISS : Sociedade Uniprofissional é desenquadrada ilegalmente pelo fisco municipal

No  Município de São Paulo e em outras cidades do Brasil o ISS recolhido no regime de Sociedades Uniprofissionais (ex: sociedade de médicos, arquitetos, engenheiros, etc... ) possui uma alíquota fixa.

Ultimamente tem sido excessivo o número de sociedades uniprofsissionais  desenquadradas indevidamente pela Prefeitura Municipal, que arbitrariamente altera a natureza da Sociedade Simples Uniprofissional, classificando-a em  Sociedade Empresarial.

Na prática, o recolhimento de ISS passa a ser superior : aplica-se a alíquota de  2% sobre o faturamento mensal do estabelecimento.

O motivo pelo qual isto tem acontecido com frequência é bem simples: a ganância desenfreada do fisco em arrecadar impostos.

Como começa a ação do fisco: normalmente, com base em uma pesquisa superficial do estabelecimento, ou seja, uma simples pesquisa no site do  profissional ou análise de panfletos  da clínica (ou escritório) ou mesmo visita direta ao local, subentende que os profissionais estão praticando, além do trabalho intelectual,  os "elementos de empresa" (requisitos descritos  no código civil para definir a atividade empresarial).

Eles entendem que  para  que o profissional mantenha-se no regime de tributação  do ISS por alíquota fixa, dentre outros motivos,  não pode haver  subcontratação de profissionais (nem mesmo para atividade meio).

Isso significa dizer que  um advogado, por exemplo,  não pode subcontratar um estagiário, uma copeira, um arquivista, uma recepcionista que configuraria "atividade empresarial" e não mais uma  "sociedade simples" uniprofissional.

Ocorre que, o nosso Código de Processo Civil não impede a descaracterização de uma sociedade simples somente pelo fato dela  subcontratar profissionais para desempenhar atividades-meio.

Além disso,  segundo o fisco,  a sociedade não pode ser formada  por profissionais da mesma classe ou categoria .Ou seja, um arquiteto não poderia se associar com um engenheiro civil pois nestes caso (onde há dois profissionais de categorias diferentes),  o fisco  considera existir uma "empresa" e não  mais uma "sociedade simples".

No entanto, tal comportamento do fisco municipal é ilegal e afronta diversos dispositivos de lei.

 O Decreto  que normatiza o ISS, não exige o requisito da uniprofissionalidade, mas tão somente o exercício de profissão regulamentada.

O que importa na  sociedade formada por  profissionais liberais é que o serviço-fim seja prestado  em caráter pessoal pelos sócios e sob sua responsabilidade técnica.

Além disso, a mera  subcontratação de profissionais que exerçam atividades complementares, denominadas atividade-meio, não irá descaracterizar  a natureza da sociedade uniprofisional.

Há ainda outra polêmica levantada pelo fisco:  a título de exemplo, caso um arquiteto desempenhe projetos de fachadas e conjuntamente projetos hidráulicos, o fisco entende que estariam  desempenhando  2 atividades diferentes e essa conjunção  não estaria prevista  pela descrição da norma do ISS e portanto, essa sociedade deveria  igualmente ser desenquadrada para atividade empresarial.

No entanto, esse entendimento do fisco não possui fundamento legal sendo totalmente descabível.

Por fim, vale lembrar que  as autuações normalmente são retroativas, ou seja, além do desenquadramento da sociedade,  o fisco faz a  autuação sobre o recolhimento supostamente indevido realizado nos últimos 05 (cinco) anos. Sobre esse montante ainda  aplica multa  de 50%.

Esses desenquadramentos, ao que tudo indica, são baseados unicamente no fluxo do faturamento anual destes estabelecimentos, ou seja, se a sociedade está "faturando bem", ela possivelmente será um alvo do fisco municipal.

No entanto,  ainda que a sociedade  tenha um faturamento  expressivo,  esse fato não descaracteriza a natureza da atividade do profissional.

Juridicamente , o fato de um arquiteto ter faturado mais de  1 milhão de reais por ano não significa que ele está trabalhando sob a forma de uma sociedade empresarial, desempenhando  os requisitos legais de "elementos de empresa".

Vale ainda dizer que o nosso Código Tributário Nacional estabelece que todas as autuações impostas pela administração pública, como por exemplo o desenquadramento de uma sociedade, somente podem ser feitas em relação ao fatos realizados a partir daquela data em diante, ou seja, esse artigo da lei não permite que o fiscal autue a empresa pelo recolhimento indevido nos últimos 5 (cinco) anos, como tem ocorrido.

Infelizmente, os recursos na esfera administrativa não  costumam trazer  êxito aos contribuintes. A única saída  para prevenir um desenquadramento eminente ou reverter uma autuação já realizada pelo fiscal  é ingressar judicialmente com um procedimento especial que possa discutir as ilegalidades existentes por trás dessa arbitrariedade fiscal e objetivar a declaração da uniprofissionalidade da sociedade ou o reconhecimento da  ilegalidade do desenquadramento  e autuação tributária realizada pelo fisco.

Há  jurisprudências  favoráveis, inclusive junto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) que sinalizam no reconhecimento das ilegalidades praticadas.

Texto elaborado pela Dra. Elaine Renó, OAB/SP 243.893 advogada especialista em Direito Tributário pelo IBDT/USP e em Direito Público pela Univ.Anhanguera, já atuou em órgãos federais e escritórios tributaristas em São Paulo e atualmente faz parte da equipe jurídica da RPJ Consultoria 
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